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O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 e declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
A decisão do STF fundamentou-se na tese de que é inconstitucional a aplicação do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre filiais de uma mesma pessoa jurídica. Isso se deve ao fato de que não ocorre circulação de mercadoria, uma vez que não há alteração na titularidade. Mesmo quando as filiais estão localizadas em diferentes estados, são consideradas simples extensões da matriz, não gerando, assim, fato gerador para a cobrança do ICMS. A decisão reconhece que tributar a transferência de mercadorias entre filiais seria uma bitributação indevida, uma vez que a mesma mercadoria já teria sido tributada no momento de sua entrada em um dos estabelecimentos da empresa.
A decisão da ADC 49 tem efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024. Isso implica que, a partir dessa data, presume-se que todas as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, independentemente de sua localização, deixariam de ser tributadas pelo ICMS.
Convênio ICMS 178/2023
Para regulamentar a aplicação da decisão da ADC 49, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS 178/2023, em 1º de dezembro de 2023. O Convênio estabelece diretrizes para o repasse de créditos de ICMS nas operações de transferência interestaduais de mercadorias e bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.
O Convênio estabelece a obrigação de transferência de crédito de ICMS em remessas interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. A operação deve ser registrada em cada remessa, indicando o valor correspondente na Nota Fiscal eletrônica (NF-e) no campo de destaque do imposto. Essa transação será lançada como débito no estabelecimento remetente e crédito no destinatário, de acordo com as normas da legislação tributária da unidade federada de destino.
Como não se trata de uma cobrança de ICMS, mas sim de uma transferência do tributo, o Convênio não exige a aplicação da alíquota interestadual, mas sim a utilização de um percentual similar.
Apesar da decisão do STF de que as transferências não seriam tributadas pelo ICMS, na prática não haverá mudanças significativas nas operações interestaduais. O débito do ICMS permanecerá no remetente, o crédito no destinatário, o tributo será destacado na Nota Fiscal, a alíquota interestadual será utilizada e os benefícios fiscais serão mantidos.
Convênio ICMS 225/2023
O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS 225/2023, em 26 de dezembro de 2023, trazendo alterações no Convênio ICMS nº 142/2018, que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes.
O Convênio esclarece que a dedução do crédito de ICMS transferido entre estabelecimentos é necessária para o cálculo do valor a recolher na sistemática da substituição tributária, seguindo uma abordagem semelhante à utilizada nas operações de venda interestaduais. Reafirmando a posição das Secretarias de Fazenda Estaduais, confirmando que o ICMS-ST continuará sendo aplicado em transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Lei Complementar 204/2023
A Lei Complementar nº 204/2023, sancionada pelo presidente da República em 28 de dezembro de 2023, promove uma modificação no artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), visando proibir a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. É importante observar que essa LC foi promulgada após os convênios 178 e 225 de 2023, podendo acarretar alterações nesses acordos.
As transferências deixaram de ser consideradas como o evento desencadeador do tributo, uma vez que anteriormente eram expressamente citadas. Nota-se que a referência a essas operações foi removida do inciso I do artigo 12 da Lei Kandir. É importante ressaltar que a recente legislação não apenas eliminou essa menção, mas também avançou ao introduzir o parágrafo 4º neste mesmo artigo, que é enfático ao afirmar que as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não são mais tributáveis.
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;
(...)
§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:
I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.
Convênio ICMS 228/2023 e Nota Orientativa CONFAZ
Nota Orientativa Aprovada CONFAZ
Ambos o Convênio e a Nota Orientativa são claros ao estabelecer que os procedimentos adotados em 2023 para a emissão e escrituração de documentos fiscais em remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade devem ser preservados no período de 1º de janeiro de 2024 a 30 de abril de 2024 ou até a regularização interna dos novos procedimentos.
No que concerne à Nota Orientativa, é relevante destacar que o campo de informações adicionais deve ser preenchido com a seguinte preenchimento: “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS”.
No convênio, a recomendação é que as normas seguidas em 2023 não sejam alteradas, e que se aguarde por novas orientações até 30 de abril de 2024. Em outras palavras, o ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre filiais permanecerá inalterado, pelo menos até o referido prazo.
Posicionamento das Unidades Federativas
A Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais promulgou, em 27 de janeiro de 2024, o Decreto Nº 48.768, o qual introduz modificações no texto do RICMS/MG de 2023, estabelecendo normativas para a aplicação do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. Em termos gerais, o Decreto ratifica as disposições previstas nos Convênios ICMS 178/2023 e 228/2023, bem como Nota Orientativa nº 01/2024 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Destaca-se a alteração do texto que, anteriormente, sujeitava as transferências de mercadorias ao ICMS, para a não incidência do tributo, mediante a utilização do termo "transferência de crédito". Todavia, é importante ressaltar que o referido Decreto incorpora modificações específicas para o contexto estadual de Minas Gerais. Dentre estas, destaca-se a obrigatoriedade da transferência de créditos em operações realizadas dentro do próprio Estado.
Antes da promulgação da Lei Complementar 204/2023, em 22 de dezembro de 2023, o Estado de São Paulo emitiu o Decreto 68.243. Este decreto ratifica as diretrizes estabelecidas pelo Convênio ICMS 178/23, especialmente no que diz respeito às operações interestaduais. É relevante destacar que, no âmbito das operações internas, a decisão sobre a transferência de créditos permanece a critério do titular.
Continue nos seguindo para novas atualizações.
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